普通法的本质作者:[美]迈尔文.艾隆.艾森伯格

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书名:普通法的本质
作者:[美]迈尔文.艾隆.艾森伯格
译者:
出版社:中国法律图书有限公司（原法律出版社）
价格:25元

简介

我们法律中的很大一部分基于权威性文件，如宪法和制定法。普通法系由法院所确立的那部分法律。在一些法律领域，如侵权法与合同法领域，普通法居于主导地位，在公司法这样的领域，普通法绝对是至关重要的。但是，我们尚未清楚的是，在确立普通法规则过程中，法院使用（或应当使用）怎样的规则。在这本浅显易懂、论证缜密的著作中，迈尔文?艾森伯格阐释了一整套这样的规则。　　在法理学和比较法的研究者们看来，世界法律地图的构成始终是他们所关注的重要命题。尽管由于在悠远的时间走廊中，文明叠经流变，故这一地图色彩斑斓。但是由于强势法律文明的存在及法律输出、法律移植的频繁发生，所以尽管斑斓依旧，但在现在看来，这幅地图在大的色块上已然单调了许多——大陆法系和普通法系的双峰并峙，乃是我们时代无处不在的法律“底色”。　　基于我们已经深刻意识到的或尚未意识到的原因，了解普通法的理念和制度，乃是这一代学人不可回避的学术使命，亦为斯世更张治道，革故鼎新之必需。了解普通法，固可有多个层次，多个渠道：若案例判词之研读，若历史脉络之考订，若哲学基础之溯源，如此等等，不一而足。但是我们须注意的一点是：在现实法理论的层次上了解一个法律体系的运作，乃是了解一个法律体系不可逾越的环节，亦是在时间投入上“性能价格比”较为优良的一个选择。　　所谓“现实法理论”，乃是刻下中国法理学范式中的一个核心构成部分，意指以实证研究为主要方法，探寻在调整社会生活的过程中，一个法律体系运行的原则、制度、环节等内容的学术。我们常以我们的制度比附国外的制度，同理，我们亦可以我们的学术范式比附国外之学术。艾森伯格所著之《普通法的本质》一书开篇明言：“本书涉及普通法规则的应然状态和建立方式。易而言之，本书构建了一个关于普通法审判的理论框架。”披阅过后，我们可以断言：《普通法的本质》一书系关于普通法运行的现实法理论著作。　　是书凡八章。首章为“导论”，提出考察普通法的一个基本视角，即规则命题与社会命题之相互作用与关系。作者以为左右普通法之判决者，不外于此。规则命题系指从法律渊源中可以找到的或推导出的命题。而社会命题则指规则命题之外的道德、政策和经验命题。作者断言，在普通法之中，所有案件均与社会命题有关。　　第二章论“法院的社会职能”，这是考察普通法审判过程的静态起点。作者认为，在普通法下，法院有同时履行两项社会职能：一为解决?婪祝ü芯霾壤欢铣涫捣晒嬖蛑└Ｗ髡呗凼隽朔ü僭旆ê我猿晌匦耄⒅赋稣饬街种澳苤洌导拾岛四持纸粽殴叵怠５谌挛盎驹颉保晔鼍龆ㄗ欧ㄔ喝妨⒑捅涓晒嬖虻乃南罨驹颍嚎凸坌浴⒅С帧⒖芍馗葱院突赜π浴Ｗ髡咴诖舜λ芯康哪谌菔导噬婕暗剿痉ㄈǖ男灾屎退痉ㄈㄔ诵械囊螅虼嗽谝欢ㄒ庖迳希馑奶醣曜嫉睦砺垡庖澹辈唤鼋鲟笥谄胀ǚǖ姆段е冢蔷哂幸欢ǖ钠帐市缘慕崧邸Ｔ诘谒恼拢髡呦晗钙饰隽嗽诘谝徽轮兴岬降纳缁崦猓缘赖鹿娣丁⒄吆途槊夥直鹩枰钥疾臁Ｗ髡咧赋觯赖鹿娣吨谄胀ǚㄖ灾匾耸且蛭诶斫馇趾腿ɡ庑┗痉筛拍钪保赖鹿娣断敌媵Р豢衫氲牟慰加胍谰荨Ｗ髡咧髡欧ㄔ河Φ笔视檬艿匠浞稚缁嶂С值钠毡榈赖拢比皇侗鸷沃值赖率艿缴缁嶂С值墓淌谴嬖诶训模蚨癖匦⌒囊硪怼Ｖ劣谡撸诎竦挠锘憷铮翟蚴嵌怨嬖虻纳缁嵝Ч囊恢止饕蹇剂俊Ｗ髡呙毒倭丝刹僮餍哉摺⑿畔⒉欢猿普摺⒒嶂饕逭摺⑸缁嵫现匦哉吆退饺俗灾握叩龋源死粗こ梢恍┕嬖虻暮侠硇浴Ｆ渎凼鲋卸嗌倏梢钥醇饕宸ㄑУ挠白印＞槊饽酥赶肮撸牍嬖颉⑵踉贾馐陀胧视霉叵瞪蹙蕖５谖逭缕怀ぃ还耸抢斫馊榈囊桓龉丶Ｔ谡庖徽吕铮髡咧赋銎胀ǚㄖ械姆晒嬖蛭癖胤仙缁嵋恢滦浴⑻逑狄恢滦院凸嬖蛭榷ㄐ匀畋曜肌５胫赋龅氖牵馊畋曜嘉幢厥贾招饕恢隆? 　　以上内容从不同侧面揭示了普通法的一些内在特征，构成普通法对普通法的静态考察。当然，在这四章当中所论及的内容，亦涉及到普通法的动态运行。因为无论怎样可以区分，对于研究法律体系的整体特质而言，这两者都是无法截然分开的。　　第六章“法律推理模式”转入对普通法的动态考察。我们皆知，揭开法律神秘面纱的玄窍，乃在于理解法律推理的过程。我们亦知，普通法因“遵循先例原则”而独具特色。，此种遵循先例的过程如何具体操作，乃是作者在这一章论证的重点。作者指出，当一家法院需判定先例中是否确立了一项规则时，所依据之方法为最低限度方法、结果中心方法和宣告式方法。而先例对于后来判决的约束力如何，一项规则的发展历程究竟怎样，又有诸多复杂情况。除在“先例推理”上浓重着墨以外，作者还论述了普通法中的原则推理、类推推理、专业文献中确立的规则的推理和假设推理等，充分展示了普通法推理模式的多样性。　　如果说法律规则的确立是第六章的中心内容的话，则规则的修改和废除乃是第七章的论述主题。此章名为“推翻和其他的否决模式”，其所论内容，在目前已经翻译介绍过来的关于普通法的研究文献中，甚少论及，故尤其值得关注。或者说，若欲完整地了解普通法，务必了解通过遵循先例以及其他方法建立起来的规则是如果被否决的。普通法中的否决模式包括推翻、无溯及力的推翻、变形、压制和推出不一致区别等。本章所论内容，在我们的法律制度中无对应物，此前又缺乏译介，故理解起来颇有难度。但是如果我们拓宽视野，以功能比较的视野，从大陆法系的立法机关的思维方式去理解这一章的内容的话，相信会容易一些。　　在进行了如上铺陈渲染之后，全书也就到了应当煞尾的时候。本书的最后一章，即第八章，是对全书的一个理论总结，名为“普通法的理论”。作者指出在审理疑难案件（或曰“未受规制的案件”）时法院必须有自由裁量活动及相应权限，因而分析法学家哈特和拉兹等人以规则命题为核心构建关于法律和审判的理论是有着根本缺陷的。作者得出的一个重要结论就是：普通法是由决定着普通法审判的那些制度性原则的适用过程所产生的规则体系。这个结论，把普通法的动态运行和静态结构联结在一起，为全书划上一个完整的句号。作者附带指出，普通法有两个特征——不确定性和全面性，并给出了关于这两个?卣鞯慕馐汀? 　　《普通法的本质》一书，结构紧凑，条理分明，将普通法运行的内在逻辑由浅入深，由静及动，顺次展开。既有理论之阐明，制度之描述，亦不乏案例之征引。英美世界当代法理名家，如德沃金、哈特等人的观点，均有涉猎。是书诚普通法之简要而富有教益的说明，故印行之后，迅即成为英美国家介绍普通法的经典之作。杰斐逊?鲍威尔评点此书云：“艾森伯格在学术上抱负远大，甚有影响，在诸如我们社会当中法院恰当的社会职能等领域涉猎广泛。……本书是关于普通法的内在理性的重要著作，才气横溢，跃然纸上。”以披阅之后观感而言，是语诚不为过。　　尽管我们醉心于我们自己的法律文化和法律制度，但我们并不拒斥，乃至时常渴望在彼邦的法律文化和制度中做一游览，领略其间意蕴与风致。此种旅行无论是过于冗长乏味还是促迫肤浅，均非我们所愿。对于普通法系，若我们欲做简短而深入之游，则《普通法的本质》一书，不失为一个良好的选择。 <

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